С 1 февраля 2002 г. вступил в силу Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г., во многом изменивший правовое регулирование трудовых отношений по сравнению с ранее действовавшим трудовым законодательством, включая КЗоТ РСФСР. Изменение законодательства вызывает существенные трудности в правоприменительной практике.Сказанное касается и норм Трудового Кодекса, регулирующих заключение трудового договора. Предлагаемое издание поможет грамотно разрешать проблемы, возникающие при заключении трудового договора. Комментарий рассчитан на всех у
частников отношений в сфере труда — работодателей, работников, их представителей, а также юристов, профсоюзных работников, предпринимателей, сотрудников государственных и муниципальных органов.
Содержание
ОБЩИЙ ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
1. Понятие трудового договора. Отличие трудового договора от договоров гражданско-правового характера
2. Содержание (условия) трудового договора
3. Срок трудового договора. Срочный трудовой договор
4. Возраст, с которого допускается заключение трудового договора. Гарантии при заключении трудового договора
5. Оформление приема на работу. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора
6. Медицинское освидетельствование при заключении трудового договора
7. Испытание при приеме на работу. Результат испытания при приеме на работу
Приложение
ОТРЫВОК
Общий порядок заключения трудового договора
1. Понятие трудового договора. Отличие трудового договора от договоров гражданско-правового характера
С 1 февраля 2002 г. введен в действие Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (далее по тексту — ТК РФ). Он определяет необходимые правовые условия, позволяющие согласовывать интересы работодателя и работника, интересы государства, а также устанавливает принципы правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений.
Трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
В наименовании раздела III ТК РФ термин «трудовой договор» применяется для обозначения правового института, т. е. совокупности правил, регулирующих возникновение, изменение и прекращение указанных отношений или, иначе говоря, прием, перевод на другую работу и увольнение работника.
В КЗоТ использовалось двойное наименование «трудовой договор (контракт)». Это было вызвано тем, что в конце прошлого века наряду с термином «трудовой договор» стал применяться термин «трудовой контракт». Он появился в Законе СССР от 4 июня 1990 г. «О предприятиях в СССР» (Ведомости СССР. 1990. № 25. Ст. 460), Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности» (Ведомости РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418) и в ряде союзных и республиканских подзаконных актов. Названные законы и иные нормативные акты гласили, что в контрактах, заключаемых с отдельными категориями работников, конкретизируются их права, обязанности и ответственность; с такими работниками заключаются контракты на определенный срок. На практике срочные трудовые контракты стали заключаться с любыми работниками (в том числе и с теми, кто ранее работал по обычному трудовому договору). Для обоснования такой практики появились высказывания, что обычный трудовой договор является лишь основанием возникновения трудовых отношений
между работником и работодателем, а трудовой контракт устанавливает еще и индивидуальные условия труда. В связи с этим утверждалось, что контракт — особый вид трудового договора.
В целях пресечения подобной незаконной практики, исходя из филологического толкования названных терминов (лат. слово «контракт» означает «договор»), между ними был поставлен знак равенства (Закон от 25 сентября 1992 г. — Ведомости РСФСР. 1992. № 41. Ст. 2254). Тем самым было подчеркнуто еще одно значение трудового договора — регулятора индивидуальных трудовых отношений. Трудовой кодекс РФ, сохранив это значение трудового договора, отказался от его двойного наименования.
На основании трудового договора, заключенного в соответствии с настоящим Кодексом, между работником и работодателем, согласно ст. 16 ТК РФ, в случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают в результате:
избрания (выборов) на должность;
избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности;
назначения на должность или утверждения в должности;
направления на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты;
судебного решения о заключении трудового договора;
фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.
В ст. 17–19 ТК РФ приводятся некоторые уточнения оснований для возникновения трудовых отношений, предусмотренных ст. 16 ТК РФ. Трудовые отношения на основании трудового договора возникают в результате:
избрания (выборов) на должность — если избрание (выборы) на должность предполагают выполнение работником определенной трудовой функции (ст. 17 ТК РФ);
избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности — если законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности (ст. 18 ТК РФ);
назначения на должность или утверждения в должности в случаях, предусмотренных законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации (ст. 19 ТК РФ).
Для заключения любого договора требуется волеизъявление двух сторон (если договор двухсторонний). При заключении трудового договора такое волеизъявление должно исходить от работодателя и работника.
Согласно ст. 20 ТК РФ сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель.
Работник — физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.
В соответствии с положениями ТК РФ работодателями могут быть юридические лица, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также просто физические лица, нанимающие работников для своих личных нужд. Положение первых двух категорий работодателей регулируется общими нормами ТК РФ, права и обязанности последней категории работодателей — гл. 48 ТК РФ.
Работник имеет право на:
заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами;
предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором;
рабочее место, соответствующее условиям, предусмотренным государственными стандартами организации и безопасности труда и коллективным договором;
своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы;
отдых, обеспечиваемый установлением нормальной продолжительности рабочего времени, сокращенного рабочего времени для отдельных профессий и категорий работников, предоставлением еженедельных выходных дней, нерабочих праздничных дней, оплачиваемых ежегодных отпусков;
полную достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте;
профессиональную подготовку, переподготовку и повышение своей квалификации в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами;
объединение, включая право на создание профессиональных союзов и вступление в них для защиты своих трудовых прав, свобод и законных интересов;
участие в управлении организацией в предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами и коллективным договором формах;
ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений через своих представителей, а также на информацию о выполнении коллективного договора, соглашений;
защиту своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми не запрещенными законом способами;
разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров, включая право на забастовку, в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами;
возмещение вреда, причиненного работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, и компенсацию морального вреда в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами;
обязательное социальное страхование в случаях, предусмотренных федеральными законами.
Работодатель имеет право:
заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами;
вести коллективные переговоры и заключать коллективные договоры;
поощрять работников за добросовестный эффективный труд;
требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка организации;
привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами;
принимать локальные нормативные акты;
создавать объединения работодателей в целях представительства и защиты своих интересов и вступать в них.
Вступив в трудовые отношения, работник и работодатель, согласно ст. 21 и 22 ТК РФ, получают определенные основные права, и в то же время на них возлагаются определенные основные обязанности. В статьях 21 и 22 ТК РФ права и обязанности сторон трудовых отношений продекларированы, приведены в общем виде. Они конкретизируются в других статьях Трудового кодекса РФ.
Работодатель обязуется:
соблюдать законы и иные нормативные правовые акты, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров;
предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором;
обеспечивать безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда;
обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей;
обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности;
выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в сроки, установленные настоящим Кодексом, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка организации, трудовыми договорами;
вести коллективные переговоры, а также заключать коллективный договор в порядке, установленном настоящим Кодексом;
предоставлять представителям работников полную и достоверную информацию, необходимую для заключения коллективного договора, соглашения и контроля за их выполнением;
своевременно выполнять предписания государственных надзорных и контрольных органов, уплачивать штрафы, наложенные за нарушения законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;
рассматривать представления соответствующих профсоюзных органов, иных избранных работниками представителей о выявленных нарушениях законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, принимать меры по их устранению и сообщать о принятых мерах указанным органам и представителям;
создавать условия, обеспечивающие участие работников в управлении организацией в предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами и коллективным договором формах;
обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей;
осуществлять обязательное социальное страхование работников в порядке, установленном федеральными законами;
возмещать вред, причиненный работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также компенсировать моральный вред в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами;
исполнять иные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями и трудовыми договорами.
В свою очередь, работник обязуется:
добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором;
соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка;
соблюдать трудовую дисциплину;
выполнять установленные нормы труда;
соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда;
бережно относиться к имуществу работодателя и других работников;
незамедлительно сообщить работодателю либо непосредственному руководителю о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества работодателя.
Соблюдение работником названных обязанностей позволяет в спорных случаях отграничить трудовые отношения, основанные на трудовом договоре, от смежных с ними отношений в сфере труда, основанных на гражданско-правовых соглашениях. Таковы, например, договор подряда (гл. 37 ГК РФ), договоры на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК РФ), договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), договор поручения (гл. 49 ГК РФ).
При заключении названных и иных гражданско-правовых соглашений гражданин обязуется самостоятельно выполнить определенную этим соглашением работу в установленный срок (например, пошить постельное белье по договору подряда), а другая сторона — принять выполненную работу и оплатить ее. В связи с этим исполнитель по названным договорам не должен (если в самом договоре не предусмотрено иное) выполнять в процессе труда указания другой стороны этого договора.
Как в договоре подряда, так и в трудовом договоре речь идет об определенной работе. Однако в договоре подряда имеется в виду конкретный результат этой работы, а в трудовом договоре — трудовая функция.
Конкретный результат — это материальный результат работы. Что касается трудовой функции, то это определенный род деятельности в сфере материального производства, а также в нематериальной сфере, не ограничивающейся отдельными производственными операциями, не обязательно завершающейся отдельными производственными операциями, не обязательно завершающийся изготовлением конечной продукции. Трудовые отношения носят длящийся характер, в отличие от гражданско-правовых отношений, направленных на достижение конкретного результата.
При заключении договора подряда предполагается, что подрядчик будет выполнять работу на свой риск, т. е. при случайной гибели имущества, являющегося объектом работы, заказчик ничего не платит подрядчику за работу. В трудовых отношениях работодатель как собственник имущества, являющегося объектом труда работника, несет риск случайной гибели такого имущества.
При заключении договора подряда подрядчик сам определяет способ и место выполнения работ. В трудовом договоре одним из существенных моментов является выделение работодателем определенного рабочего места, а также то, что работник при выполнении трудовой функции обязан подчиняться правилам трудового распорядка.
По договору возмездного оказания услуг, в соответствии со ст. 779 ГК РФ, исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услугу (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Предметом договора является конечный результат, который представляет собой не вещь, как в договоре подряда, а оказанную услугу. То есть оплате подлежит не материальный результат труда, как в договоре подряда, и не процесс труда, как в трудовом договоре.
Помимо этого отличия, в п. 2 ст. 779 ГК РФ приводится перечень услуг, к которым применяются данные нормы. Это услуги связи, медицинские услуги, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, за исключением услуг, прямо регулируемых отдельными главами ГК РФ. Данный перечень не является закрытым, и все же можно сделать вывод, что вряд ли любая деятельность может быть отнесена к разряду оказания услуг.
Определение фактически сложившихся отношений приобретает особое значение при заключении так называемых трудовых соглашений. Лицо, заключившее такое соглашение, признается работником, если оно выполняет определенную трудовую функцию, т. е. работает по определенной специальности или должности и подчиняется внутреннему трудовому распорядку организации (т. е. соблюдает режим рабочего времени, выполняет установленную меру труда и т. д.).
В соответствии со ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.
Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Эти права и обязанности выходят далеко за границы взаимных прав и обязанностей сторон трудового договора, определенных ст. 56 ТК РФ.
Под трудовой функцией понимается работа определенного вида (работа по соответствующей должности, специальности или профессии с указанием квалификации). В ст. 56 ТК РФ впервые закреплено личное выполнение работником трудовой функции. Это означает, что заключивший трудовой договор работник должен сам выполнять вытекающие из этого договора обязанности.
В то же время, при отсутствии работника на работе (например, во время болезни) работодатель вправе не передавать выполнение его обязанностей иному лицу. Личное выполнение обязанностей прекращается в связи с прекращением трудового договора. Они не передаются по наследству. Однако имущество работодателя, оставшееся после смерти работника, должно быть возвращено его наследниками работодателю. Работодатель обязан выплатить наследникам недополученную умершим работником заработную плату (ст. 141 ТК РФ).
Правилами внутреннего трудового распорядка называется локальный нормативный акт организации, который предусматривает основные вопросы регулирования трудовых отношений в этой организации на основе настоящего ТК РФ и иных федеральных законов (ст. 189 ТК РФ).
В статье 56 ТК РФ подчеркнута возмездность трудовых отношений. Непредоставление работнику работы по обусловленной трудовым договором трудовой функции влечет за собой простой не по вине работника и обязанность работодателя оплатить работнику время указанного простоя.
Простой по вине работника не оплачивается (ч. 3 ст. 157 ТК РФ).
Если вины работника в простое нет, то он обязан о начале простоя в письменной форме предупредить работодателя (в ст. 94 КЗоТ о письменной форме предупреждения не говорилось). В статье 157 ТК РФ не уточняется, кому работник должен подать свое письменное предупреждение. Полагаем, что его обращение с таким письменным сообщением может быть к мастеру, бригадиру, начальнику производства (структурного подразделения) и к другим должностным лицам, которые должны дать ход данному предупреждению в том порядке, который установлен в данной организации.
Если указанное выше условие (подача письменного предупреждения) соблюдено, то время простоя по вине работодателя должно оплачиваться в размере не менее 2/3 средней заработной платы работника (об исчислении средней заработной платы см. ст. 139 ТК РФ). Правило об оплате времени простоя в размере не менее 2/3 тарифной ставки (оклада), которое было в ст. 94 КЗоТ, осталось только для случаев, когда простой произошел по причинам, не зависящим ни от работодателя, ни от работника. Таким образом, непринятие мер по устранению простоя для работодателя становится невыгодным.
В статье 157 ТК РФ есть отсылка к ст. 74 ТК РФ. Для решения вопроса об оплате периода простоя она ничего не дает, но показывает, что понимается под простоем (временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера) и говорит о наличии у работодателя права для предотвращения простоя переводить работника на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации. Такой перевод на другую работу, как следует из ст. 74 ТК РФ, обусловлен производственной необходимостью. Ранее перевод на другую работу в случае простоя (ст. 27 КЗоТ) не входил в число предусмотренных ст. 26 КЗоТ оснований перевода на другую временную работу вследствие производственной необходимости.
Оценка перевода работника в случае простоя на другую временную работу, как перевода в случае производственной необходимости, благоприятна для работника: если ранее он мог рассчитывать на сохранение среднего заработка по прежней работе только при выполнении норм выработки по новой работе, то теперь этого условия нет. В соответствии со ст. 74 ТК РФ оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.
Неисполнение работодателем обязанности о своевременной и в полном размере выплате заработной платы влечет за собой материальную ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы (ст. 236 ТК РФ) и его обязанность возместить причиненный этой задержкой работнику моральный вред (ст. 237 ТК РФ), а также право работника в случае задержки заработной платы на срок более 15 дней после письменного извещения работодателя приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы (ст. 142 ТК РФ).
Работодатель и (или) уполномоченные им в установленном порядке представители работодателя, допустившие задержку выплаты работникам заработной платы, другие нарушения в сфере оплаты труда, несут ответственность в соответствии не только с Трудовым кодексом РФ, но и иными федеральными законами. Так, в Кодексе РФ об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение законодательства о труде и об охране труда (ст. 5.27), которая может быть применена и к виновным в нарушении законодательства об оплате труда.
В соответствии со ст. 145 УК РФ, введенной в Кодекс Федеральным законом от 15 марта 1999 г., невыплата свыше двух месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат, совершенная руководителем организации независимо от формы собственности из корыстной или иной личной заинтересованности, наказывается штрафом в размере от 100 до 200 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до двух лет.
То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, наказывается штрафом в размере от 300 до 700 минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от трех до семи месяцев либо лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.
В соответствии со ст. 419 ТК РФ на лиц, виновных в нарушении прав работников на оплату труда, могут налагаться дисциплинарные взыскания, предусмотренные ст. 192 ТК РФ. С учетом конкретных обстоятельств увольнение таких лиц может состояться по п. 5, 6 или 10 ст. 81 ТК РФ.
Приостановка работы в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней является формой самозащиты работающих (ст. 379 ТК РФ). Важно, чтобы работодатель письменно был предупрежден о начале такой акции. Срок предупреждения в Трудовом кодексе РФ не определен.
Согласно ст. 56 ТК РФ работодатель обязуется обеспечить работнику условия труда, предусмотренные, нормативными актами, в том числе локальными, содержащими нормы трудового права. Порядок принятия работодателем таких актов впервые регламентирован ТК РФ.
В соответствии со ст. 8 ТК РФ работодатель принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями.
Важно иметь в виду, что, согласно ч. 2 ст. 8 ТК РФ, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, работодатель при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, учитывает мнение представительного органа работников, каковым является, как правило, профсоюзный комитет.
Профсоюзным органам, являющимся стороной соглашений, особо следует иметь в виду и полностью использовать положение ч. 3 ст. 8 ТК РФ о том, что коллективным договором, соглашениями может быть предусмотрено принятие локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, по согласованию с представительным органом работников.
Как следует из ч. 2 ст. 8 ТК РФ, работодатель при принятии локальных нормативных актов учитывает мнение представительного органа работников. Такая формула: «учитывает мнение», «с учетом мнения» — введена ТК РФ впервые. Она пришла на смену формулам согласования интересов работников и работодателя, содержавшимся в КЗоТе: «с участием» и «по согласованию».
В соответствии со ст. 372 ТК РФ работодатель, пройдя определенную процедуру «учета мнения» профкома, может с ним не согласиться и утвердить локальный нормативный акт, с которым не согласен профком.
Принятый таким образом акт может быть обжалован в соответствующую государственную инспекцию труда или в суд. Профком может начать процедуру коллективного трудового спора в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом. Для того чтобы избежать всех этих тяжб, исход которых для работников и профкома весьма сомнителен, желательно предусматривать в соглашениях и коллективных договорах, что локальные нормативные акты по труду утверждаются работодателем по согласованию с профкомом.
Заключение трудового договора. Комментарий к разделу III ТК РФ Трудовой договор. / Т. Н. Михайлова - СПб: Питер, 2003. - 144 с.
|